jusbrasil.com.br
23 de Setembro de 2019

A medida cautelar de bloqueio de bens no procedimento da ação civil pública

Link para download, com as citações completas: https://1drv.ms/w/s!AmkaclpIyoJ6hExCPOBXpL0r3nHNCompartilhado do Word para Androidhttps://office.com/getword

Piero Capestrani, Advogado
Publicado por Piero Capestrani
mês passado

PIERO DE MANINCOR CAPESTRANI

DA MEDIDA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS NO PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

UNITÀ

CAMPINAS

2018

PIERO DE MANINCOR CAPESTRANI

DA MEDIDA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS NO PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Monografia apresentada para a obtenção do título de Especialista Lato Sensu em Direito Público da UNITÀ.

Sob a coordenação da Profª Carolina Defilippi

Docente: Dra. Carolina Defilippi

UNITÀ

CAMPINAS

2018

PIERO DE MANINCOR CAPESTRANI

DA MEDIDA CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS NO PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Monografia apresentada para a obtenção do título de Especialista Lato Sensu em Direito Público da UNITÀ.

Aprovada em

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________________

Profª Dra. Carolina Defilippi – Orientadora

Unità

___________________________________________________________

Prof.

Unità

___________________________________________________________

Prof.

Unità

Dedico este trabalho à nobre carreira do Ministério Público.

AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Prof. Esp. Cesar Babler pela importante dedicação e pela colaboração ao presente trabalho, bem como a todos os entusiasmados professores e corpo administrativo que tive o prazer de conviver na Unità.

Agradeço aos colegas e sócios do escritório Emerenciano, Baggio e Associados – Advogados pela aprendizagem no tema e pela disponibilidade de valioso material de consulta, em especial à dedicada colega Rosana Gomes pelo incentivo aos estudos.

Obrigado a minha família: meus pais, Sandro e Ruth, meu irmão, Giulio, minha esposa, Vanessa e meu filhinho, Pedro. Sou quem sou, principalmente, por causa de vocês.

Por fim, pois Ele não se incomoda em ser o primeiro ou o último, a Deus.

“Quem foi o inventor do cômodo e vil mote habent sua sidera lites, com o qual, sob decoroso manto latino, quer-se dizer substancialmente que a justiça é um jogo que não se deve levar a sério? Com certeza um causídico sem escrúpulos e sem paixão, que queria com isso justificar todas as negligências, adormentar todos os remorsos, evitar todas as fadigas. Mas você, jovem advogado, não se afeiçoe a esse mote de resignação imbele, debilitante como um narcótico; queime o papel em que o encontrar escrito e, quando aceitar uma causa que achar boa, ponha-se ardentemente ao trabalho, com a certeza de que quem tem fé na justiça sempre consegue, a despeito mesmo dos astrólogos, mudar o curso das estrelas.”

(Piero Calamandrei)

RESUMO

Este trabalho estrutura uma base para o estudo da medida cautelar de bloqueio de bens no procedimento da ação civil pública. Apresenta o tratamento dado pela doutrina sobre o tema em questão, ao mesmo tempo em que traz também jurisprudência e legislação. Orienta sua evolução introduzindo o estudo pelos institutos da tutela dos interesses difusos e coletivos e da ação civil pública, passando em seguida à análise da própria medida cautelar para então adentrar ao cerne do trabalho, tal sejam as críticas e sugestões para a definição de um justo meio acautelatório de bloqueio de bens. No decorrer do seu desenvolvimento nota-se a estreita ligação entre os recentes entendimentos jurisprudenciais com a premente necessidade de se pensar sobre a atualidade e eficaz operacionabilidade da Lei da Ação Civil Pública. Mencionada Lei é estudada dentre os abusos e prejuízos advindos de sua simplicidade probatória, com o intuito, diga-se, de delimitar sob que cenário deve-se esperar o desenrolar de uma relação de prova mais útil ao pedido cautelar de bloqueio de bens. Esta monografia demonstrará a importância da conjugação do princípio da proporcionalidade com o da reparação integral dos danos advindos da infração aos diferentes tipos de interesses tutelados pela legislação citada. E, por fim, oferecerá hipóteses de verificar de que forma os legitimados da ação civil pública poderiam agir de modo a realizar requerimento mais específico da medida cautelar em comento, a fim de se evitarem comuns prejuízos aos titulares dos bens tornados indisponíveis.

Ação Civil Pública – medida cautelar – bloqueio de bens

ABSTRACT

This essay structures a base for the study of the precautionary measure of blocking of assets in the procedure of the Public Civil Action. It presents the treatment of the doctrine on the subject in question, while it also brings jurisprudence and legislation. It guides its development by introducing the study by the institutes of the protection of diffuse and collective interests and of the Public Civil Action. Then just after it, through the analysis of the precautionary measure itself, to finally enter in the center of this essay, the critiques and suggestions to define a fair precautionary measure of blocking of assets. In the course of its development it is noted the close link between the recent cases-law with the urgent need to think of the modernity e efficient runnability of the Law of Public Civil Action. Mentioned Law is studied among the abuses and the losses that born from its proof simplicity, in order to define the scenario that should be expected to conduct in a more useful proof to the precautionary measure of blocking of assets. This monograph offers, in addition, the importance of combining the principle of proportionality with that of full compensation for damages arising from infringement of the different types of interests protected by the aforementioned legislation. Finally, it will offers hypotheses to verify in what way the legitimated of the Public Civil Action could act in order to make a more specific issue of the injunction in question, in order to avoid common losses to the holders of the assets made unavailablele.

Public Civil Action – precautionary measure – blocking of assets

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 10

1. TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ......................................12

1.1. Espécies de interesses tutelados ...................................................................... 16

1.2. Legitimidade ativa e passiva ............................................................................. 21

2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ........................................................................................ 25

2.1. Origem ............................................................................................................... 25

2.2. Legitimidade ativa e passiva ............................................................................. 26

2.3. Bens tutelados ................................................................................................... 27

2.4. Inquérito civil ...................................................................................................... 28

2.5. Tutela provisória e definitiva .............................................................................. 30

3. MEDIDA CAUTELAR ........................................................................................... 35

3.1. Espécies de medidas cautelares ....................................................................... 36

3.2. O bloqueio de bens ........................................................................................... 39

3.3. Princípio da proporcionalidade X princípio da reparação integral dos danos advindos da infração aos diferentes tipos de interesses tutelados pela ação civil pública ...................................................................................................................... 42

4. SUGESTÕES DE NOVOS CRITÉRIOS PARA O REQUERIMENTO CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS ....................................................................................... 47

4.1. Necessidade de prova pré-constituída .............................................................. 47

4.2. Limitação da extensão dos bens a que recairá a ordem de indisponibilidade .. 51

4.3. Mudança da legislação e/ou fixação jurisprudência mais clara ......................... 55

5. CONCLUSÃO ...................................................................................................... 57

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 60

INTRODUÇÃO

A escolha do presente tema tem razão no entendimento de que não há hoje eficácia social e econômica no método legal de bloqueio de bens liminar (medida cautelar) dos réus na ação civil pública.

Acredita-se que a mera postulação de indisponibilidade geral do patrimônio da parte adversa isolada de elemento de prova inicial mais robusta de sua culpabilidade e extensão do dano, não é mecanismo suficiente para a ampla solução final da demanda referida, vide a crescente preocupação da doutrina e da jurisprudência sobre a atualização do instituto, conforme este trabalho se propõe a demonstrar.

Some-se a isso o intuito de garantir uma nova sistemática que, além de i) evitar, por exemplo, como se verá, a derrocada da operação de uma empresa pela impossibilidade de uso de seus bens para os mais básicos compromissos financeiros e de investimentos, também ii) afasta a dúvida quanto aos mínimos requisitos para o deferimento de tutela provisória inicial de tão elevada função, que visa garantir a própria decisão final da ação civil pública, notadamente quando há pedido de reparação dos danos.

Dessa forma, com o embasamento na doutrina, legislação e jurisprudência, este estudo tem o objetivo de descrever os elementos caracterizadores da justa concessão da medida cautelar de bloqueio de bens no procedimento instituído pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.

Para tanto, será analisada a noção de interesses difusos e coletivos, a legitimidade ativa e a passiva para sua tutela, o próprio procedimento da ação civil pública, como também sua legitimidade, além do conceito de medida cautelar, para, enfim, tratar sobre o uso adequado do pleito inicial de bloqueio de bens do réu, sugerindo-se, ainda, novos critérios para tanto.

Importa destacar que o norte da pesquisa é a Lei da Ação Civil Pública, pois trata de procedimento específico, inclusive para a obtenção de tutela provisória, de todo o regramento em questão para a tutela de interesses difusos e coletivos.

Assim, a partir desses dois institutos, ação civil pública e medidas cautelares, e seus respectivos ordenamentos, será demonstrado como eles podem se entrelaçar e até que ponto pode ser considerado justo o atual procedimento de liminar bloqueio geral de bens do suposto culpado pelos danos a que se pretende ressarcimento.

Acrescente-se que o escopo desta pesquisa é demonstrar a relevância e interesse jurídico do princípio da proporcionalidade, com a menção, inclusive, de exemplos de como, eventualmente, há o devido sopeso desse instituto com outro princípio, o da reparação integral do dano aos interesses protegidos pela legislação em comento.

Apresentará, a recente discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a eficácia e a atualidade do bloqueio de bens em tutela provisória na ação civil pública, englobadas todas as principais questões inerentes a presente monografia: os interesses tutelados, os requisitos para a concessão da medida cautelar, as sugestões de novos critérios para o aprimoramento da decisão mencionada etc.

A demonstração da necessidade de sensível equilíbrio entre o interesse público e o privado na condução do procedimento da ação civil pública será de suma importância para a pesquisa, de modo que sem essa conscientização, não pode haver uma justiça de qualidade no Brasil.

Enfim, o sopeso de princípios citados deve ser parâmetro para a concessão da tutela provisória que vise tanto a garantia da utilidade processual com a manutenção de patrimônio suficiente do réu para que haja, se o caso, a reparação do dano ao término da lide, quanto o resguardo dos interesses particulares, seja de pessoas jurídicas ou físicas, evitando-se o colapso social de empresas ou famílias que dependem da liquidez do patrimônio para gerirem sua existência plena.

Será demonstrado, por exemplo, que o bloqueio de numerário de uma empresa pode ser deveras prejudicial as suas atividades, resultando, em casos extremos, até mesmo em sua completa paralisação caso dependa do valor tornado indisponível para sua operação natural.

Por fim, são enfrentadas sugestões de melhoria na atual perspectiva do tema, tanto na forma de melhor aferição da verossimilhança das alegações, quanto, na maneira como deferido o pedido da indisponibilidade do patrimônio que, como já reconhecido pela jurisprudência, poderá se dar de forma parcial e não total e irrestrita de todo o patrimônio da parte adversa.

1. TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Quando se introduz o tema tutela dos interesses difusos e coletivos, a primeira ideia comum é o interesse social, manejado por pessoas legitimadas para o ajuizamento de demandas bastantes para a obtenção de decisão que garanta a pacificação de determinado litígio de proporção metaindividual.

Hugo Nigro Mazzilli assevera que:

(...) existe uma categoria intermediária de interesses [referindo-se o autor à categoria entre os interesses públicos e os privados] que não são meramente individuais, porque transcendem os indivíduos isoladamente considerados, mas também não chegam nem a constituir interesse do Estado nem de toda a coletividade: são os interesses transindividuais, também conhecidos como metaindividuais.

Conforme se verá, essa tutela de interesses difusos e coletivos é um direito indispensável ao acesso à justiça.

Para a sua consecução, entretanto, é necessária a existência de mecanismos processuais específicos, que estabeleçam o modo como esse mister será disponibilizado àqueles que o fazem jus, já que ao direito deve corresponder um procedimento eficaz e justo para o seu acesso.

Nesse sentido, sobre o próprio conceito de acesso à justiça, a doutrina de Mauro Cappelletti e Bryant Garth expõe que:

A expressão “acesso à Justiça” é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos.

Paulo Cesar Santos Bezerra, sobre a efetividade do conceito de acesso à justiça, ensina que “(...) para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número de pessoas seja admitido a demandar ou a defender-se adequadamente, nos casos de escolha da via judicial, (...)”.

Nesse aspecto, a legislação específica, em especial a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985) tem importante papel transformador do direito material, uma vez que por meio da sua correta interpretação se procura dar efetividade ao direito material.

Também o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990)é fundamental Diploma para o tema, formando um, nas palavras de Hugo Nigro Mazzilli, “microssistema de normas” com a Lei da Ação Civil Pública ou “integração das normas de ação civil pública”, em conceito, por sua vez, de Moutari Ciocchetti de Souza , ou ainda, entre outras denominações, “sistema processual coletivo” , abarcando também mais fundamentais diplomas, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990) e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992).

Augusto Tavares Rosa Marcacini cita três importantes diplomas jurídicos que vieram para ampliar o acesso à justiça ao cidadão: a Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995), relativamente à defesa dos interesses das chamadas “pequenas causas”; a já mencionada Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985), que disciplina a defesa de interesses difusos e coletivos, como veremos mais aprofundadamente a seguir, e o também já citado Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), que estabelece diversos direitos e medidas de proteção ao consumidor.

Sobre a efetividade dessa facilitação ao acesso à justiça, o mesmo autor, relativamente ao Código Consumerista, defende que:

(...) temos que a defesa coletiva de interesses do consumidor pode evitar inúmeras causas individuais – por exemplo, ao buscar retirar um produto do mercado, afastar práticas lesivas ou proibir propagandas enganosas, previne-se a ocorrência de futuros conflitos (...).

De fato, o Código de Defesa do Consumidor prevê expressamente como direito básico do consumidor a prevenção e reparação dos danos coletivos e difusos, bem como seu acesso adequado, em seu artigo , VI e VII:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;

(...)

Ainda, Moutari Ciocchetti Souza, sobre a importância do Código Consumerista para os interesses metaindividuais ensina que, in verbis:

(...) o Código de Defesa do Consumidor culminou por democratizar o acesso à justiça, permitindo que pequenas lesões – quando vistas individualmente – pudessem ser reparadas, assim como consentiu a efetiva responsabilização dos fornecedores que – valendo-se da insignificância de cada um dos danos – obtinham ganhos ilícitos e vultosos tendo em vista a reiteração da prática espúria.

O mesmo autor, ainda, aponta para a necessidade de instrumentos processuais sempre satisfatórios para a tutela dos interesses em comento, a fim de garantir o próprio direito fundamental da inafastabilidade da jurisdição, contido na Carta Magna de 1988 (inciso XXXV, artigo 5º).

Sobre o princípio da inafastabilidade ou, ainda, princípio da legalidade, na definição de Alexandre de Moraes:

O princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça (art. 5º, XXXV). Dessa forma, será chamado a intervir o Poder Judiciário, que, no exercício da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto. (...) o Poder Judiciário, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independentemente de lei especial que a outorgue.

O autor Alexandre de Moraes, na mesma obra, especificamente sobre a interligação já mencionada entre a Lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor, detalha seus pontos de contato mais importantes, trazendo, aliás, a menção do tema na Lei Maior e na Lei de Improbidade Administrativa:

A Lei Federal nº 7.347/85 é norma processual geral para a tutela de interesses supra-individuais, aplicando-se a todas as outras leis destinadas a defesa desses interesses, como a Lei Federal nº 8429/92 [Lei de Improbidade Administrativa], conforme artigos 17 e 21. Esta disposição integra-se ao art. 83 da Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que determina a admissão de qualquer pedido para tornar adequada e efetiva a tutela aos interesses transindividuais, ou seja, possibilita a formulação de qualquer espécie de pedido de provimento jurisdicional, desde que tenha por objetivo resguardar defesa do interesse em jogo. Note-se, igualmente, que os arts. 110 e 117, da referida Lei nº 8.078/90, inseriram na Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) o inciso IV do art. e o art. 21, estendendo, de forma expressa, o que a Constituição Federal havia estendido de maneira implícita [o autor faz referência ao artigo 129, III, da Constituição Federal], ou seja, o alcance da ação civil pública à defesa de todos os interesses difusos.

Com relação à defesa aos interesses difusos e coletivos, traçando uma interessante relação com a defesa dos direitos individuais, Luiz Guilherme Marinoni ensina que as demandas coletivas superam o custo e a demora das lides individuais, pois em uma hipótese em que o lesado teve um prejuízo pequeno, a demanda individual não compensaria, mas se o cidadão estiver, por exemplo, amparado por uma associação de consumidores, aí sim teria seu direito devidamente tutelado, pois a Lei prevê a legitimidade para essa entidade de classe pleitear em Juízo os interesses desse cidadão e de todos os outros por ela tutelados que tiverem seu direito lesado , conforme detalharemos em item próprio adiante.

O mesmo autor ainda assevera que essa proteção legal evita que o lesado aceite inerte a violação de seu direito, o que com certeza acarretaria transtorno individual e, na esfera social, “perigosa insatisfação coletiva”.

Enfim, os direitos ou interesses (o autor tratará os conceitos, em sentido amplo, como sinônimos ao longo do presente estudo) em comento são de extrema relevância para a melhor representação social de todos, na medida em que permitem a tutela, por substituição processual por entidade bastante (pública ou privada, como melhor exposto em item adiante – legitimidade), de clamores da população em vista de violações sensíveis aos seus direitos básicos, como consumo consciente, meio ambiente saudável, patrimônio público etc.

Mais: o próprio reconhecimento da existência dos interesses em comento garante o prestígio a separação Público e Particular, própria do sistema democrático do Governo Brasileiro, já que se há previsão de tutela de direitos transindividuais, admite-se a essência do Público, do Coletivo e, por conseguinte, do Privado, pois só há União de indivíduos se cada um deles detêm direitos autônomos, particulares.

Portanto, observa-se a importância da tutela dos interesses difusos e coletivos, os quais, sem esgotá-los, serão detalhados a seguir.

1. 1. Espécies de interesses tutelados

A primeira ordem de interesses digna de conceito são os interesses difusos. A doutrina, como a Lei, os conceitua como aqueles direitos de uma coletividade de um número indeterminado de pessoas, ligadas por uma situação fática comum e de objeto tutelado não divisível.

A linha doutrinária segue a de Arnaldo Rizzardo:

Difusos consideram-se os interesses de todos ou da coletividade, ou aqueles que abrangem pessoas ligadas pelas mesmas circunstâncias de fato, mas sem que sejam determináveis os titulares, ou que seja extremamente difícil a determinação, como no caso de toda uma população de consumidores cujos integrantes não são individualmente identificáveis, mas indiscriminadamente atingida por uma propaganda enganosa. Uma camada de pessoas é afetada por um fenômeno que lhe traz prejuízo, como a poluição quando contaminado o meio ambiente em razão de uma obra, ou da emissão de resíduos nocivos, ou da colocação de dejetos em mananciais, com repercussões negativas não somente para os seres humanos, mas para a flora e a fauna. Unicamente há o fato que traz um liame entre os indivíduos, fato este que fere um ponto comum, e que traz uma lesão a certa porção de pessoas, ou que ofende um mesmo valor que lhes é próprio, e sem considerar o fator quantitativo dos indivíduos, pois viável que abrangida toda a humanidade. Constitui exemplo clássico a propaganda enganosa especialmente veiculada pela televisão, que é um meio de comunicação de massa, chegando a um conjunto indeterminado de pessoas.

O dano ambiental, como visto, pode ser considerado um interesse difuso.

Sobre a responsabilidade civil por dano ambiental, Sílvio de Salvo Venosa explica que “Quase todos os danos ao ambiente são essencialmente difusos, atingindo um número mais ou menos amplo de pessoas, nem sempre facilmente identificável”.

E, continua:

Sempre haverá um enfoque coletivo nessa classe de danos. Nessa categoria de danos, na maioria das vezes, há previsibilidade de danos futuros que podem ser evitados ou previamente restritos. Há tendência de se alargar a compreensão do nexo causal nessa classe de danos, tocando a responsabilidade coletiva. De certa forma, cada cidadão, cada pessoa tem sua parcela de responsabilidade pela manutenção do meio ambiente íntegro. (...) Ao Ministério Público foi atribuído papel importante nesse campo. A Lei nº 6.938/81 modifica o quadro da responsabilidade ao estabelecer a responsabilidade objetiva do poluidor e ao atribuir ao Ministério Público a faculdade de propor ações judiciais de natureza civil para reparar ou evitar danos ao meio ambiente.

Em seguida, na mesma obra e página, o autor discorre sobre a efetividade da atuação do Parquet conferida pela promulgação da Lei da Ação Civil Pública, que permitiu a este utilizar dos procedimentos processuais adequados à busca da reparação do dano ambiental, entre outros danos (aos direitos de valor artístico, por exemplo), com, pode-se mencionar, a celebração de acordos extrajudiciais, os chamados termos de ajustamento de conduta. Cita, ainda, a possibilidade de outros legitimados, como associações que tenham por finalidade a proteção do ambiente, de agiram judicialmente (artigo , da Lei nº 7.347/85) para a tutela dos interesses listados no artigo 1º, do referido Diploma.

Ainda sobre os interesses difusos, vale citar importante decisão recente (resumida em matéria jornalística a seguir transcrita), com acórdão de 26/09/2018, sobre a abrangência dos interesses difusos que podem ser também largamente reconhecidos em matéria de direitos dos consumidores:

Empresa e sócios devem pagar indenização por danos morais difusos

A 30ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo aumentou para R$ 500 mil a indenização por danos morais difusos que deverá ser paga solidariamente por uma empresa de produtos alimentícios da Comarca de Ribeirão Preto e seus sócios. Em primeiro grau, a indenização havia sido fixada em R$ 300 mil. O valor deve ser revertido ao Fundo Estadual de Reparação de Interesses Difusos.

De acordo com os autos, o Ministério Público propôs a ação porque foram apreendidas mais de 34 mil embalagens de palmito que traziam nos rótulos datas aleatórias de validade, sem atentar para a data da colheita da matéria-prima. Os produtos apreendidos foram considerados impróprios para consumo pela Vigilância Sanitária e a comercialização colocaria em risco a coletividade consumidora, uma vez que o alimento é suscetível de contaminação pela bactéria causadora do botulismo.

O relator do recurso, Marcos Ramos, afirmou em seu voto que a empresa não dispunha de registro na Anvisa para a comercialização das marcas que constavam nos rótulos. Destacou, ainda, que os réus se “dedicavam à comercialização de palmito sem procedência comprovada e impróprio para consumo, em larga escala, colocando em risco a saúde dos consumidores".

Também participaram do julgamento do recurso os desembargadores Andrade Neto e Maria Lúcia Pizzotti. A votação foi unânime.

Apelação nº 0017677-97.2011.8.26.0406

Note-se que o caso da decisão acima indicada, de lesados ou expostos a eventual lesão por comércio de palmito sem procedência comprovada e impróprio para consumo, trata-se de grupo indeterminável de pessoas, por sua vez, igualmente indetermináveis, ou seja, efetiva hipótese de interesse difuso.

Realmente, o Código Consumerista, como disposto em seu artigo 81, trata expressamente sobre sua tutela e conceitua os interesses difusos, além dos coletivos e individuais homogêneos, como a seguir detalhadamente debatidos:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Já os interesses coletivos, distinguem-se dos difusos pela determinabilidade do grupo lesado de indivíduos, como identificável montante de mutuários que teriam sofrido prejuízo por cláusula contratual abusiva.

Dessa forma, por consequência, os coletivos também possuirão lesão de origem diversa daquela originada no conceito dos direitos difusos.

Hugo Nigro Mazzilli pontua que: “Tanto os interesses difusos como os coletivos são indivisíveis, mas se distinguem não só pela origem da lesão, como também pela abrangência do grupo”.

Dano moral coletivo será, por exemplo, desviar um curso d'água em área preservada (há uma comunidade diretamente exposta às consequências desse ato). Com esse entendimento, a 1ª Câmara de Direito Público de Santa Catarina, em acórdão de 08/08/2018, aceitou parcialmente o recurso de uma construtora condenada a restaurar desvio de curso da água.

Os desembargadores decidiram que não haveria mais a obrigação de desfazer a obra, mas mantiveram a necessidade de recomposição ambiental e o pagamento de R$ 93 mil por danos morais coletivos.

O mesmo autor conceitua uma terceira distinção, os interesses individuais homogêneos, como aqueles que:

(...) são os únicos interesses que tem natureza divisível; compreendem indivíduos determináveis, reunidos por uma lesão de origem comum (p. ex., os consumidores que adquiriram um produto fabricado em série e colocado no mercado com o mesmo defeito; nesse caso, todos os integrantes do grupo lesado têm direito a um reparação quantificável e divisível entre eles).

Aliás, em recente decisao, de 15/08/2018, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a legitimidade do Ministério Público no ajuizamento de ação civil pública para obrigar o Estado a fornecer medicamentos.

No caso concreto, havia apenas uma pessoa envolvida na demanda apresentada para a obtenção de medicamento de alto valor, sem condições de pagamento por ela, para o tratamento de doença grave (Recurso Extraordinário 605.533), confirmada, assim, a possibilidade de proteção aos direitos individuais homogêneos, de forma ampla, pelo Parquet.

Nesse mesmo sentido, também o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em mudança indireta de entendimento jurisprudencial, contrariando o próprio parágrafo único, do artigo , da Lei nº 7.347/85 , já que se há discussão pela exigibilidade ou não de determinada contribuição previdenciária, há não só a possibilidade de reconhecimento de lesão aos cofres públicos, como a de inexistência de dano (improcedência da ação civil pública), o que gera a validade de determinado ato sobre contribuições previdenciárias e, assim, do próprio reconhecimento da verba de aposentadoria pelo Estado, em efeito cascata.

Confira-se, em resumo, a decisao, de 25/10/2018, disposta em matéria jornalística do próprio Supremo Tribunal Federal, veiculada em seu portal eletrônico oficial:

STF decide que MP tem legitimidade para ajuizar ação contra aposentadoria que lesa patrimônio público

Na sessão desta quinta-feira (25), por decisão unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou Recurso Extraordinário (RE 409356) interposto pelo Ministério Público do Estado de Rondônia (MP-RO) contra a aposentadoria de um policial militar que apresentava vantagens e gratificações indevidas. Foram registrados 32 processos sobrestados envolvendo o mesmo tema do RE, que teve repercussão geral reconhecida. De acordo com a tese aprovada, “o Ministério Público tem legitimidade para ajuizamento de ação civil pública que visa anular ato administrativo de aposentadoria que importe em lesão ao patrimônio público”.

O direito individual homogênio, na hipótese, é do próprio ente federativo envolvido, sem prejuízo da abrangência inerente da decisão, que repercute em maior âmbito, como, aliás, também ocorre no caso citado dos medicamentos para casos graves para pessoas que não possuem condições econômicas de obtê-los, já que ao beneficiar uma pessoa, a decisão, erga omnes, atinge todo um grupo determinado de pessoas, em perfeita subsunção aos direitos individuais homogêneos.

Feitas essas considerações breves sobre as espécies de direitos tutelados, verificaremos a legitimidade ativa e passiva das demandas judiciais ou acordos extrajudiciais para a sua tutela própria.

1.2. Legitimidade ativa e passiva

O Ministério Público é o órgão tradicionalmente mais conhecido para a tutela em questão. Mas, também, entre outros, como se verá, a Defensoria Pública é legitimada ativa para a consecução dos objetivos tratados.

Guilherme Braga Peña de Morais conceitua a Defensoria Pública como:

(...) uma instituição essencial à função jurisdicional do Estado, correspondendo a uma manifestação e instrumento do regime democrático, cabendo-lhe a orientação jurídica integral e gratuita, a postulação e a defesa judicial (em todos os graus de jurisdição) e extrajudicial, de direitos, individuais e coletivos, titularizados por hipossuficientes econômicos. (...)

Especificamente sobre os contornos da legitimidade da Defensoria Pública, vale citar que:

Bem andou a LC no 988/2006 (Lei Complementar da Defensoria Pública do Estado de São Paulo), ao assentar que são atribuições institucionais da Defensoria Pública, dentre outras, promover a tutela individual e coletiva dos interesses e direitos do consumidor necessitado (art. 5º, VI, d) e a tutela do meio ambiente, no âmbito de suas finalidades institucionais (art. 5º, VI, e). De tal modo, quando o mesmo texto afirma que a Defensoria Pública poderá promover “ação civil pública para tutela de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo” (art. 5º, VI, g), não se pode esquecer que em qualquer uma dessas modalidades de direitos de grupo, há que existir um nexo com sua missão institucional. Em se tratando de direito do consumidor, a própria norma diz que deverá ele ser “necessitado”, No tocante ao meio ambiente, adverte que a atuação processual se fará “no âmbito de suas finalidades institucionais”. Existem, então, rumos a seguir.

Fábio Campelo Conrado de Holanda, ao apontar o Judiciário como quase único meio de acesso à justiça buscado pela maioria das pessoas, reconhece a necessidade do incentivo de “aprimoramento de mecanismos processuais e a implementação de políticas públicas tendentes a resguardar os direitos e a reduzir as desigualdades entre as pessoas (...)”.

Notadamente, os interesses difusos e correlatos (coletivos e individuais homogêneos) possuem abrangência relevante, como seu próprio conceito primário sugere. E, dessa forma, houve sempre a tendência de sua judicialização e do uso das instituições mais tradicionais para a sua tutela.

Em nova referência ao dano ambiental, Marcelo Buzaglo Dantas menciona essa tradição da titularidade do Parquet para a propositura de demanda civil para a defesa dos interesses ora tratados nesta obra:

O primeiro ente a ser referido como legitimado ao aforamento da ação civil pública, em ambos os mandamentos legais que regem a matéria, é o Parquet. De fato, mesmo antes do advento da LACP, o legislador ordinário já outorgara ao órgão do Ministério Público “legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao meio ambiente” (art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/81). Posteriormente, a CF/88, em seu art. 129, III, elencou, como uma das funções institucionais do órgão, a de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a tutela do meio ambiente, entre outros interesses. Na esteira da Lei Maior, dispuseram de forma bastante similar a Lei Orgânica do Ministério Público dos Estados (Lei n. 8.625/93, art. 25, IV, a) e o Estatuto do Ministério Público da União (LC n. 75/93, art. , VII, b). (...) A Atuação do Parquet na ação civil pública ambiental, é obrigatória sempre, seja na qualidade de parte autora, seja como fiscal da lei (custos legis), a teor o que estabelece o § 1 do referido art. da LACP.

Mas, como já adiantado, não só o Membro do Ministério Público possui legitimidade ativa para o ajuizamento de ações civis públicas para a tutela dos interesses aqui elencados.

O artigo , da Lei nº 7.347/85, enumera diversos outros legitimados. Confira-se:

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (...)

Importante citar que há outros legitimados para a tutela dos interesses aqui estudados, mas que não possuem a titularidade do ajuizamento da ação civil pública ou de firmar termo de ajustamento de conduta (TAC), artigo , § 6º, da Lei da Ação Civil Pública (que também não poderá ser firmado por todos os legitimados ativos da ação civil em questão, limitando-se aos órgãos públicos legitimados, embora já tenha havido divergência na doutrina , com recente decisão do Supremo Tribunal Federal pela possibilidade de celebração do termo por associação privada).

Exemplo comum na doutrina é o próprio cidadão que, embora não possa ajuizar a ação civil pública para questionar um ato lesivo ao patrimônio municipal, entre outras tutelas com previsão legal, poderá manejar a ação popular (Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965), com diversas semelhanças procedimentais com a primeira legislação mencionada, vale mencionar.

Já em relação à legitimidade passiva não há delimitação taxativa. Qualquer pessoa, em sentido genérico do instituto, poderá figurar como ré em uma ação civil pública.

2. AÇÃO CIVIL PÚBLICA

2.1. Origem

A ação civil pública tem suas principais previsões legais na Lei da Ação Civil Pública e no Código de Defesa Consumidor, como já citado, ocasionando um “microssistema” processual.

Sua origem pode ser sintetizada como segue:

Influenciado pelos trabalhos pioneiros do jurista italiano Mauro Cappelletti a partir da década de 1970, no Brasil o anteprojeto pioneiro sobre a proteção judicial dos interesses transindividuais (meio ambiente e patrimônio cultural) foi elaborado pelos Professores da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior (1983). Apresentaram eles seu anteprojeto ao I Congresso Nacional de Direito Processual Civil (Rio Grande do Sul, em matéria de preliminares), o texto acabou sendo transformado em Projeto de Lei do Deputado Federal paulista Flávio Bierrenbach (1984). Enquanto isso, três membros do Ministério Público paulista (Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Junior), baseando-se no anteprojeto original, fizeram outro anteprojeto. (...) O último anteprojeto, (...) foi encampado e encaminhado ao Congresso como Projeto de Lei do Executivo (1985). Tramitando mais celeremente, o Projeto do Executivo recebeu sanção, transformando-se na Lei n. 7+347, de 24 de julho de 1985, conhecida como Lei da Ação Civil PúblicaLACP.

Como se nota, o Ministério Público, desde o início da Lei de Ação Civil Pública, teve, como tem, papel de destaque na configuração e titularidade da tutela de interesses metaindividuais a que a referida Lei se dispõe, sem prejuízo da classe dos advogados (públicos e privados) e magistrados que, como o autor mencionado lembra, foram, na verdade, nas pessoas de Ada Pellegrini Grinover e Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, advogados à época (ela, Procuradora do Estado, ele, advogado particular), também fundamental para a criação da Lei citada, juntamente com os, à época, magistrados Cândido Rangel Dinamarco (anteriormente, Promotor de Justiça, tornando-se em seguida juiz pelo quinto constitucional, em 1980) e Kazuo Watanabe (à época, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

Observe-se, ainda, que antes de sua promulgação, apenas existia a ação popular (instituída pela Carta de 1934), sem outro instrumento processual de igual relevância que permitiria a tutela dos interesses transindividuais.

Motauri Ciocchetti de Souza relembra que:

As iniciativas a propósito eram bastante tímidas, devendo ser ressaltada aquela inserta no art. 14, § 1º, da Lei Federal n. 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), que cometeu ao Ministério Público legitimidade ativa para promover a responsabilização civil do causador de danos ambientais.

A norma principal atual (Lei da Ação Civil Pública) da tutela dos interesses difusos e coletivos, em regra (salvo exceções para a tutela dos interesses individuais homogêneos), é bastante abrangente, haja vista o inciso IV, do seu artigo 1º, que indica a possibilidade de tutela de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.

Com relevância para o item em questão deste estudo, note-se que houve veto ao referido inciso que, somente pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (o CDC), teve vigência, o que perdura até hoje.

2.2. Legitimidade ativa e passiva

Faz-se referência ao item 1.1, acima, tanto em relação à legitimidade ativa, quanto à passiva.

Reitera-se, em especial, que a legitimidade ativa da Lei da Ação Civil Pública é taxativa (art. 5º), não abrangendo, por exemplo, o cidadão que, por outro lado, poderá manejar a ação popular para a tutela de diversos interesses coincidentes entre as normas, bem como são semelhantes seus principais pressupostos processuais.

De fato, os interesses em questão têm na ação civil pública, especialmente na Lei nº 7.347/85, sua maior identificação, de forma que, ao que interessa ao presente estudo, não são necessários maiores aprofundamentos deste item, reiterando-se, também, que o Ministério Público vem apresentando maior dianteira no manejo da ação em comento e, portanto, sua titularidade será tratada com frequência a seguir.

2.3. Bens tutelados

Novamente, já tratamos desse tema. Notem-se as considerações dos itens 1.1 e 2.1 (parte final, sobre a abrangência da lei tema da presente obra).

Ressaltem-se, entretanto, os possíveis exemplos de bens tutelados nas diversas normas que tratam sobre interesses de determinado setor da sociedade, como as Leis Federais nº 7.853/89 (que dispõe sobre a proteção da pessoa portadora de deficiência), 7.913/89 (que trata da defesa coletiva dos investidores no mercado de valores imobiliários), 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), 8.429/92 (que dispõe sobre atos de improbidade administrativa), 8.884/94 (a conhecida lei antitruste), 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e 12.288/2010 (Estatuto da Igualdade Racial).

Todos os referidos Diplomas são expressos pela possibilidade de ser ajuizada ação civil pública (em seu conceito genérico).

Por exemplo, note-se, com mais singularidade, uma vez tratar-se de matéria mais específica, o teor do artigo , da Lei 7.913/89 (que trata da defesa coletiva dos investidores no mercado de valores imobiliários), verbis:

Art. 1º Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários — CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de:

I — operação fraudulenta, prática não eqüitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários;

II — compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informação relevante, ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas;

III — omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa.

Portanto, frise-se a amplitude dos direitos passíveis de tutela pelos legitimados ativos da Lei da Ação Civil Pública.

Afinal, a intenção da norma e das demais supra citadas é realmente a pacificação social, quando há a restauração do equilíbrio uma vez desfeito pela infração ou risco de danos aos interesses tutelados.

2.4. Inquérito civil

O inquérito civil é fundamental instrumento para a correta propositura (ou não) da ação civil pública.

Mais: sua utilização, embora não obrigatória, poderá servir para o próprio desenvolvimento da demanda em questão, especialmente, entende este autor, na delimitação da abrangência do natural pedido cautelar de bloqueio de bens da pessoa que figura no pólo passivo da lide.

Isso porque, no inquérito civil, além de um maior aprofundamento sobre os fatos em si, é evidente que os envolvidos serão melhores “estudados” e, assim, algo sobre seu patrimônio que poderá ser constrito em sua totalidade – ou não, considerando sua importância na realidade social-econômica do pólo passivo – permitindo-se, ao mesmo tempo, o acautelamento da ação e a continuidade das atividades (pessoa jurídica) ou da vida digna (pessoa física) daquele.

Hugo Nigro Mazzilli, no mesmo sentido, resume a importância do inquérito civil ao afirmar que “Assim como o advogado se prepara para acionar, o Ministério Público precisa se preparar para agir.”

Os artigos e , da Lei da Ação Civil Pública tratam explicitamente sobre a possibilidade de abertura de inquérito civil pelo Ministério Público, inclusive sobre a possibilidade de seu arquivamento, desde que fundamentada. Confiram-se em sua íntegra:

Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis.

§ 2º Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los.

Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. (...)

Pela leitura do referido dispositivo art. 8º, § 1º, supra citado, infere-se a natureza investigatória e inquisitória desse procedimento, permitindo-se ampla apuração preliminar dos fatos tendentes a gerarem dano (aspecto preventivo), aos que podem ainda ser reparados (aspecto reparatório) ou os que já causaram prejuízos (aspecto de ressarcimento) aos diversos interesses que podem ser tutelados pela ação civil pública.

A Constituição Federal também é expressa na possibilidade da instauração do inquérito civil, ratificando o comando da Lei nº 7.347/85.

Assim, o artigo 129, III, da Constituição Cidadã, dispõe como uma das funções do Parquet a promoção do inquérito civil.

A doutrina conceitua o instituto da seguinte forma, por exemplo, indicando, ainda, sua finalidade:

Inquérito civil é um procedimento administrativo de natureza inquisitiva, presidido pelo Ministério Público e que tem por finalidade a coleta de subsídios para a eventual propositura de ação civil pública pela Instituição. A finalidade do inquisitivo é a de propiciar a coleta de provas para que o Ministério Público possa obter elementos necessários à correta avaliação de um suposto dano a interesse difuso ou coletivo que esteja investigando.

Novamente, sobre seu uso na fase processual, especificamente como subsídio ao pedido de tutela de urgência, Hamilton Alonso Jr. afirma que:

Sua utilização como base para a tutela cautelar ou para a antecipação da tutela já é uma realidade, posto ser possível através de seu conteúdo demonstrar a necessidade de obter medida assecuratória ou antecipatória do mérito, com prevenção ou rápida reparação do dano ambiental.

Portanto, repita-se que, nesse momento, pela sua característica investigatória, o inquérito civil poderia ser usado não apenas para a investigação geral dos fatos, mas também, mesmo que minimamente, para a informação sobre o patrimônio dos investigados, que poderia garantir uma mais justa e ainda assim assecuratória medida inicial de bloqueio de bens.

Ressalve-se que a presente obra não deve ser interpretada como crítica ao trabalho investigativo do órgão do Ministério Público, em especial na fase do inquérito civil ora tratado.

Não há dúvidas pelo autor de que existam (como de fato existem) bons Promotores de Justiça que realizem exímio trabalho preparatório e iniciem a Ação Civil Pública de forma adequada, inclusive com pedidos de bloqueio de bens realmente necessários e de forma razoável, na medida do valor econômico envolvido.

O objetivo do presente estudo é, somente, alertar para a eventual possibilidade, que também pode ser realizada pelo magistrado, do cometimento de excessos, fatalmente distanciada de um melhor estudo inicial do caso concreto e dos mecanismos legais para o seu bom combate.

2.5. Tutela provisória e definitiva

Cabe inicialmente, mesmo que de forma breve, discorrer sobre o instituto da prova, com o fim de se preparar o estudo da tutela provisória específica no âmbito da lei de enfoque do presente estudo.

A prova, segundo ensina Moacyr Amaral Santos, existe pela necessidade de que “A verdade sobre o fato precisa aparecer para que um direito possa realizar-se ou tornar-se efetivo.”

O autor aponta, ao mesmo tempo, o conceito, a finalidade, a importância e a necessidade da prova, isto é, defende que a prova é um instituto responsável pela busca da verdade e tendo como função exatamente a elucidação de um fato, é necessária para trazer efetividade a um direito, fazer com que este se realize.

Cândido Rangel Dinamarco traz, igualmente, a delimitação da função da prova: “A atividade probatória que se realiza no processo visa a demonstrar que as alegações feitas são verdadeiras e, portanto, dignas de credibilidade no momento de julgar.”

Ainda sobre a essencialidade da prova, Marinoni escreve que:

Se a regra jurídica pode ser decomposta em uma hipótese fática (onde o legislador prevê uma conduta) e em uma sanção a ela atrelada, não há dúvida de que o conhecimento dos fatos ocorridos na realidade é essencial para a aplicação do direito positivo, sob pena de ficar inviabilizada a concretização da norma abstrata.

Assim é que o juiz se baseia na prova para proferir suas decisões no processo, não sendo diferente no caso da concessão da tutela provisória, mesmo que em caráter de cognição sumária.

Já a tutela definitiva, ainda mais, deverá ser sustentada pela prova, afastando-se a precariedade da tutela provisória inicial, já que:

A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica.

O próximo capítulo, assim, trará, em detalhes, esta discussão e apontará possíveis soluções para uma busca da verdade mais adequada à concessão do importante instituto do bloqueio de bens, uma vez que a atual configuração probatória deixa o pretenso culpado em situação muito desconfortável: com a presunção de culpa em desfavor deste (in dubio pro societate), não é solicitado, inicialmente, ao polo ativo comprovação mais incisiva (fumus boni juris), sendo dado valor maior ao periculum in mora , como já mencionado, o que, evidentemente, gera uma sensível insegurança jurídica e uma porta aberta para lides temerárias com potencial de causar danos ao polo passivo pelo bloqueio de bens realizado de forma inadequada.

Ora, o mister do ajuizamento da ação civil pública e, naturalmente, seu julgamento, inclusive sobre a requisição de medidas cautelares são de extrema relevância social e exigem dos envolvidos sensível aprofundamento da matéria e especialidade processual.

Ocorre, porém, como alerta a doutrina abaixo citada, de Geisa de Assis Rodrigues, que nem sempre há o preparo adequado, tanto do direito material, quanto do direito processual, dos partícipes da demanda, principalmente do Ministério Público e do magistrado julgador da causa:

A proteção judicial dos direitos transindividuais realmente demanda uma nova postura do Ministério Público. A começar pelo conteúdo das matérias que devem ser conhecidas para a adequada defesa desses novos direitos, quase sempre resultado de inovações legislativas pouco estudadas na formação tradicional do Direito. Ademais, as próprias características dos direitos transindividuais impõem que a tutela aos mesmos saia da atuação ordinária do magistrado, demandando uma maior sensibilidade social a política do juiz, o que nem sempre ocorre. Aliás, também o Ministério Público padece desta mesma dificuldade. Mas, mesmo quando os atores do processo reconhecem a importância da tutela dos direitos transindividuais, muitas vezes a dinâmica processual dificulta o conhecimento e processamento desse tipo de demanda, às vezes resultando no que os americanos chamam de processos-Frankestein.

Ainda, vale pontuar que o presente trabalho abordará, no próximo capítulo, com mais profundidade, apenas o estudo da medida cautelar, sem maiores luzes aos demais institutos da tutela provisória previstos, principalmente, mas não só, como se verá, no Código de Rito, artigos 300 e seguintes.

Sobre o tema, especificamente sobre as ações civis públicas, de forma bastante didática (acrescidas menções e grifos importantes para facilitar a compreensão dos diferentes institutos em comento):

Há concessão de tutela provisória quando o juiz concede uma medida de indisponibilidade de bens, no bojo de ação de improbidade administrativa. [medida cautelar] De outro lado, ao determinar a sustação dos efeitos de um contrato administrativo celebrado de forma fraudulenta, o juiz está, de certa forma, antecipando possíveis efeitos da invalidação do referido contrato. [tutela antecipada] Vale registrar que não há uma distinção absoluta entre medidas cautelares e antecipatórias, Por isso o uso, acima, da palavra “predominantemente”, De outro lado, ao determinar o imediato pagamento de quantia incontroversa, no bojo de determinada ação, o juiz está concedendo medida que pode ser considerada de tutela do direito evidente, ou seja, há prestação de tutela de evidência. No caso, é dispensável a verificação do periculum in mora ou do risco do dano irreparável. A evidência do direito discutido em juízo justifica a possibilidade de aceleração dos resultados do processo. Portanto, medidas provisórias e sumárias podem ser amplamente concedidas pelo juiz no bojo das ações civis públicas, inclusive relacionadas à repressão do ato de improbidade administrativa. Por outras palavras, é plenamente aplicável a tutela de urgência no âmbito da jurisdição coletiva.

O mesmo autor, sobre os diferentes diplomas que legislam sobre as medidas de urgência aplicáveis à defesa dos interesses metaindividuais ensina que há diferentes Leis aplicáveis à hipótese, já que:

Vale destacar que a tutela jurisdicional dos direitos transindividuais (difuso, coletivos e individuais homogêneos) é regida por um microssistema, o microssistema da tutela coletiva, composto pela interação de diversos diplomas normativos. Os dois principais são Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85), que formam o “regramento básico do Microssistema da Tutela Coletiva”. Porém, há integração com diversos outros diplomas normativos, como, por exemplo, a Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), e Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/2009), o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), a Lei de proteção das pessoas com necessidades especiais (Lei n. 7.853/89). Por isso, todas as referidas leis são aplicáveis à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, de tal forma que as medidas provisórias aí previstas podem ser pleiteadas em ações civis públicas.

Realizada essa introdução sobre a tutela provisória, inclusive sob seu inerente potencial definitivo, passamos ao estudo específico das medidas cautelares.

3. MEDIDA CAUTELAR

Nesse ponto da presente monografia, é possível perceber alguns aspectos marcantes na análise da ação civil pública:

a) o Ministério Público é, hoje, Instituição primeira no manejo da demanda em questão, tendo essa função, como vimos, disposta na Carta Magna, e

b) os direitos tutelados pela referida ação são extremamente sensíveis (em sua maioria, direitos indisponíveis, como meio ambiente e saúde), no que resulta, sim, imensa responsabilidade da referida Instituição e do julgador (Poder Judiciário).

Quanto ao item a, acima, útil observar ainda, repita-se, a ampla existência de mecanismos preparatórios à disposição do Representante do Ministério Público, previstos em procedimento administrativo específico: o inquérito civil.

Sobre isso, questiona-se: o Parquet, finalizado o inquérito civil, tem se preocupado em também apurar a melhor forma de início da ação civil pública, notadamente em relação ao pedido, quase que obrigatório , de bloqueio de bens do polo passivo?

Diante dessa perspectiva, necessária a reflexão dos meios atuais de medidas cautelares, em especial, a possibilidade liminar de indisponibilidade do patrimônio, seja total ou parcial, da parte adversa.

3.1. Espécies de medidas cautelares

Por conta de recente promulgação de Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), que teve sua vigência iniciada apenas em março de 2016 (artigo 1.045, do referido Diploma), houve revogação expressa do Código de Rito anterior, de 1973, que previa diversas medidas cautelares específicas, em seus artigos 813 em diante, como o arresto de bens e a busca e apreensão.

O Novel Diploma Processual citado, por outro lado, prevê genericamente a existência de medidas cautelares e seu procedimento de concessão, sem nomeá-las, em seus artigos 300 e seguintes. Note-se, nesse sentido, o artigo 301:

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.

Fredie Didier Jr. traz o conceito de tutela cautelar, distinguindo-a, inclusive, da tutela antecipada (satisfativa), tratada nos artigos 303 e 304, da Lei Civil Adjetiva:

A tutela cautelar distingue-se da tutela satisfativa não apenas por terem elas objetos distintos (respectivamente, asseguração e certificação/efetivação), mas também porque a tutela cautelar tem duas características peculiares: a referibilidade e a temporariedade. A tutela cautelar é meio de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da tutela satisfativa. A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há o direito à cautela e o direito que se acautela. O direito à cautela é o direito à tutela cautelar; o direito que se acautela, ou direito acautelado, é o direito sobre que recai a tutela cautelar. Essa referibilidade é essencial. Um exemplo: o arresto de dinheiro do devedor inadimplente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor. O direito de crédito é o direito acautelado; o direito à cautela é o direito à utilização de um instrumento processual que assegure o direito de crédito. A tutela cautelar é, ainda, temporária, por ter sua eficácia limitada ao tempo. A tutela cautelar dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. Além disso, tende a extinguir-se com a obtenção da tutela satisfativa definitiva – isto é, com a resolução da demanda principal em que se discute e/ou se efetiva o direito acautelado. Por exemplo: satisfeito o direito de crédito, perde a eficácia a cautela de bloqueio de valores do devedor solvente.

Como exposto, porém, o presente tema possui legislação específica que trata sobre a tutela de urgência.

Nesse sentido, a Lei da Ação Civil Pública, em seu artigo 12, faz referência à possibilidade, genérica, da concessão de medida urgente, sem distinguir sua natureza, se de antecipação de tutela ou como medida cautelar:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

Como há menção expressa na legislação em tela sobre a medida cautelar, tem-se entendido que a aplicação do Código de Processo Civil não é parâmetro na ação civil pública.

Na verdade, haveria aplicação conjunta do referido artigo 12 com o que determina o artigo 84, do Código Consumerista, em especial seu § 3º, exigindo-se a presença do fumus boni juris e do periculum in mora, dado, aliás, o comando do artigo 117, do Código de Defesa do Consumidor, que acresceu o artigo 21 , da Lei da Ação Civil Pública:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (...)

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. (...)

Nesse sentido, Motauri Ciocchetti de Souza ensina que:

(...) enquanto o art. 300 do NCPC traz uma série de requisitos para que haja a concessão da denominada tutela de urgência (exigindo, inclusive, prova da probabilidade do direito e a reversibilidade da decisão), em sede de ação civil pública, tendo em vista a relevância dos interesses tratados, contenta-se a lei com a presença dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.

Sobre o fumus boni juris, R. Reis Friede lembra que, dada a importância do instituto, “(...) ainda que procedendo a uma observação panorâmica em torno do direito a ser discutido, há de certa maneira uma apreciação antecipada, sem a qual incoerente seria falar em bom direito do requerente.”

O mesmo autor, sobre a existência de análise de mérito na medida cautelar, ensina que, verbis:

Ocorre que o “mérito” da Ação Cautelar é justamente a constatação da presença do fumus boni iuris e do periculum in mora nos motivos trazidos pelo requerente da cautela – exatamente aqueles sobre os quais vai deter-se o Juiz para deferir ou não a Medida Liminar. Eis que é entrega provisória e antecipada do pedido. É, portanto, antecipação da cautelar.

Na jurisprudência, porém, conforme se verá, tem sido exigida, somente, a presença do perigo na demora (geralmente, considerado como presumido), sendo esse o principal ponto de crítica do presente estudo, já que essa “frouxidão” da Lei da Ação Civil Pública, embora haja que se concordar com a relevância dos interesses tutelados, vem causando prejuízos aos também muitas vezes tutelados, dada a possibilidade de proteção aos interesses difusos, que figuram no polo passivo do feito civil.

Não se esta afirmando aqui, porém, que não haja (há) análise da, usando o termo do Novo Código de Processo Civil, probabilidade do direito no deferimento das medidas cautelares, em especial da de bloqueio do patrimônio do indiciado.

Porém, é preciso ponderar que, pela existência de decisões de reforma das ordens de bloqueio indiscriminadas de bens do réu (bastaria só uma decisão, aliás), há relevante risco, que deve ser prevenido, de uso inadequado da medida cautelar tratada, a fim de se evitar, pelo excesso de não profundidade do direito inicialmente exposto ao julgador e, antes, ao titular da demanda, decisões e pedidos que extrapolem o razoável, o proporcional da hipótese e influam na própria existência social e econômica da parte adversa que teve suprimida a disponibilidade de seu patrimônio.

3.2. O bloqueio de bens

Nos dias atuais, o artigo 854, do Código de Rito, operacionaliza por meio eletrônico o bloqueio judicial de ativos financeiros (investimentos, depósitos em conta-corrente ou poupança etc.) mantidos em instituições financeiras ou cooperativas de crédito, o famigerado (pelos devedores) Bacenjud.

Desde seu aprimoramento, no ano de 2005, quando passou a ser denominado Bacen Jud 2.0, já “recuperou” bilhões e bilhões de reais até hoje, tendo havido o bloqueio de R$ 18,3 bilhões somente no ano de 2017.

Realmente, a idéia do sistema on line em questao é permitir “a máxima eficácia da lei com o mínimo de atividade judicante”.

Além desse método de bloqueio que, pela sua rapidez, baixo custo e comum eficácia, tem sido o mais utilizado no Poder Judiciário, com preferência natural, já que se trata de bem de fácil uso, dinheiro, primeiro bem na ordem legal de penhora (artigo 835, I, do referido Diploma processual), há outras possibilidades de bloqueio de bens (também dispostos na referida ordem legal de penhora, como imóveis, veículos, aeronaves etc.), da mesma forma rápidas e eficazes, como o bloqueio de imóveis pelo convênio do Poder Judiciário com a ARISP – Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo e, em âmbito nacional, o “Registradores” – Central Registradores de Imóveis , bem como a “Central de Indisponibilidade de Bens” – Central Nacional de Indisponibilidade de Bens (CNIB), com abrangência maior de bens, uma vez que:

(...) O decreto de indisponibilidade de bens atinge a alienação e a oneração de todos os bens do indivíduo, sejam eles imóveis, veículos, barcos, aeronaves, quadros, joias, ações, animais etc. Além disso, a partir do momento em que alguém está com seus bens indisponíveis, quem adquiri-los ou financiá-los não poderá invocar o benefício jurídico de ser contratante de boa-fé. Na prática, a CNIB realiza verdadeiro rastreamento de todos os bens que o atingido pela indisponibilidade possui em território nacional, evitando a dilapidação do patrimônio, constituindo-se, ademais, em importante ferramenta no combate ao crime organizado e na recuperação de ativos de origem ilícita. A CNIB foi idealizada a partir de constatações feitas pela Corregedoria Nacional de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que as Ordens de Indisponibilidades de Bens não chegavam ao conhecimento de todos os cartórios do país. Por isso, imóveis de propriedade de pessoas físicas e jurídicas que foram atingidas por indisponibilidades permaneciam como patrimônio absolutamente livre e desembaraçado. E assim, esses bens eram vendidos ou financiados, envolvendo contratantes de boa-fé, que teriam de peregrinar por Juízos e Tribunais a fim comprovar que os gravames lhes eram ocultos. A CNIB foi desenvolvida a partir do Termo de Acordo de Cooperação Técnica Nº 084/2010, firmado em 14 de junho de 2010, e funciona como módulo da Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados dos Registradores de Imóveis, com capacidade para atender todos os Tribunais do país, órgãos públicos, Tabeliães de Notas, Oficiais de Registros de Imóveis e demais interessados, em todo o território nacional. (...)

Note-se, assim, a vastidão de métodos atuais e eficazes de efetivação da ordem de bloqueio de bens, como medida cautelar, para assegurar a tutela definitiva que se está buscando com o ajuizamento da lide.

Conquanto haja grande facilidade para a ordem de bloqueio de bens, há inerente responsabilidade na sua efetivação.

Ora, não se poderá realizar grave ordem sem um mínimo de verossimilhança das alegações, como já defendido neste trabalho, ou mesmo sem sopesar sua limitação de acordo com os valores, especialmente monetários, envolvidos na ação.

Ou seja, somente devem ser tornados indisponíveis tantos bens quantos bastem para garantir o bem tutelado (o desmatamento de reserva ambiental, por exemplo), seja como método de sua prevenção (evitar o início do corte de árvores), sua reparação (recuperação de área degradada, por exemplo), ou mesmo, quando esta última não for possível dado a saturação do solo para a recuperação da área, seu ressarcimento.

Não é outro o entendimento da doutrina:

Impende destacarmos que o bloqueio deverá abarcar bens em montante suficiente para que o ressarcimento ao erário e o pagamento da multa civil se verifiquem, de tal sorte que, verificada a suficiência da indisponibilidade de apenas parcela dos bens do agente, o restante de seu patrimônio não deverá sofrer a constrição.

No mesmo sentido, ensina Marcos Destefenni:

A indisponibilidade de bens é oportuna, por exemplo, na ação em que se apura ato de improbidade administrativa que causa lesão ao patrimônio público e, portanto, deve recair sobre bens que possa assegurar o integral ressarcimento do dano. Se ensejar enriquecimento ilícito, pode ser oportuno o seqüestro de bens adquiridos ou recebidos com o produto do ilícito. (...) A indisponibilidade deve determinar a inalienabilidade. Pode se traduzir num bloqueio de contas ou em uma restrição à alienação imobiliária. Está relacionado a futura execução por quantia. A indisponibilidade não deve ser total. Deve incidir sobre o necessário à plena reparação do dano. Daí a importância da estimativa do dano na petição inicial.

Não há, então, sentido em pedido e deferimento de indisponibilidade de mais bens que os necessários para garantir eventual ressarcimento ao final.

Ainda há menos razão, portanto, em pedido amplo e genérico, como já se viu, de todo o patrimônio do acusado, para depois, se for constatado excesso, se abrir a possibilidade do destacamento de um ou mais bens, pois, nesse caso, o prejuízo já teria sido aferido, com, mesmo que momentânea, indisponibilidade de bens a que a pessoa dependia para o sucesso de seu prosseguimento (seja a subsistência da pessoa física e de sua família, seja a continuidade da empresa), como valores ou veículos, usualmente utilizados para o dia a dia das atividades respectivas.

Assim, o bloqueio de bens deve ser utilizado, sim, mas com parcimônia, sem excessos, a fim de se evitarem prejuízos aos envolvidos, inclusive ao próprio titular da ação ou o magistrado que proferir a decisão de indisponibilidade, que poderão ser responsabilizados, se comprovado o dolo ou culpa (imprudência, imperícia ou negligência) por sua ação que causar danos ao acusado que teve, indevidamente (seja por excesso ou inexatidão da hipótese), seus bens bloqueados.

Traçadas essas linhas sobre o bloqueio de bens, se demonstrará o possível pensamento sobre uma ponderação de princípios, decorrente do próprio princípio da proporcionalidade, a fim de trazer maior razoabilidade na aplicação da indisponibilidade de bens e os interesses coletivos, que, sim, incluem os interesses dos particulares, individualmente considerados.

3.3. Princípio da proporcionalidade X princípio da reparação integral dos danos advindos da infração aos diferentes tipos de interesses tutelados pela ação civil pública

Como já se adiantou a tutela dos direitos ora em questão é importantíssima para a vida em sociedade, já que importa na própria preservação da espécie (meio ambiente sustentável) e na sua qualidade de vida, garantindo-se os interesses de grupos sociais naturalmente vulneráveis, como a criança e o adolescente, os idosos, os deficientes físicos, os consumidores etc.

O processo judicial utilizado para que se garanta a eficácia desses institutos possui particularidades, em verdadeiro sistema único composto, principalmente, mas não só, como já vimos , pela Lei da Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor.

Dentre seus mecanismos particulares, a Ação Civil Pública prevê a possibilidade de deferimento de medida cautelar a fim de se assegurar o resultado prático pretendido, no que inclui, por exemplo, o bloqueio de bens ora em estudo.

A eficácia dessa ordem de indisponibilidade, como se viu, costuma ser alta, garantindo-se os meios patrimoniais necessários para eventual pagamento de multas e/ou condenações previstas nas legislações respectivas, como, vale citar, a Lei de Improbidade Administrativa (reparação de danos aos cofres públicos).

Porém, liminarmente, a ordem de bloqueio, se não for devidamente manejada tanto em relação ao pedido da parte no polo ativo, quanto referente ao magistrado que decidirá (sem possibilidade de decisão por ofício) pode causar danos à parte a que a ordem em comento se destinará, seja pela dificuldade operacional inerente ao decreto de bloqueio (por exemplo, impossibilidade súbita de uso de valores, em detrimento do pagamento de obrigações contemporâneas), no caso de pessoa jurídica, ou pela limitação à sua própria subsistência, quando se trate de pessoa física.

Essa é a lógica em tela: que sejam sopesados os princípios da proporcionalidade e o da reparação integral dos danos advindos da infração aos diferentes tipos de interesses tutelados pela Ação Civil Pública (nesse sentido, pela reparação integral dos danos, note-se, por exemplo, o disposto no artigo , da Lei nº 8.492/92).

Isso quer dizer que: se por um lado há importante função social dos interesses transindividuais protegidos pelo sistema processual da Lei da Ação Civil Pública e da, quando o caso, reparação integral dos danos sofridos pelos mencionados interesses, da mesma forma, há que se dar igual tutela aos interesses privados, individualmente considerados, pois, sem estes, não existiriam interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos – tudo seria de todos, sem qualquer menção à propriedade privada, hoje protegida como cláusula pétrea na Carta Magma (art. 5º, caput).

Sobre esse “conflito” entre interesses públicos e privados, Bernardo Strobel Guimarães afirma que:

Mais recentemente, com o Estado chamado Pós-Social, houve ainda a percepção de que os entes propriamente públicos não podem prescindir da sociedade civil, substituindo-se por completo a ela. Sob certo sentido, a unidade do chamado interesse público – compreendido como um bloco monolítico – ruiu. Desde então, o interesse público passou a ser encarado muito mais como um equilíbrio instável entre diversas posições do que como produto acabado da manifestação direta do Estado. Nesse panorama, agudizam-se as discussões acerca dos interesses difusos. Diversos grupos intermediários passam a contribuir, ou ter a pretensão de contribuir, decisivamente para o rumo da coisa pública, e comumente tais pretensões se escoram em direitos de natureza coletiva, que estão a meio caminho entre o público e o privado. A emergência desses direitos retrata, ainda, o elemento fundamental de superação da concepção jurídica liberal de que o bem-estar da sociedade derivaria da soma de interesses individuais, alocados de modo eficiente por uma mão invisível.

E, assim, o princípio da proporcionalidade, ele próprio considerado, deve ser sopesado com o princípio mencionado da reparação integral dos danos para, conforme o caso concreto, verificar a correta operação da medida cautelar de bloqueio de bens, para que não haja excessos tendentes a gerar ainda maiores prejuízos sociais, como narrado.

Ora, a interpretação do magistrado sobre o caso concreto posto em julgamento deve ser objetiva, a fim de que prevaleça a segurança jurídica.

Não há que se aceitarem decisões diversas entre si, desatreladas da hipótese julgada quando esta for exatamente idêntica a outra.

Silvio Roberto Oliveira de Amorim Junior, em estudo relativo à aplicação racional das penas de improbidade administrativa, traça importante questionamento sobre a aplicação da norma às situações práticas semelhantes levadas ao crivo do julgador:

(...) por que há decisões judiciais e interpretações tão díspares sobre as figuras da improbidade administrativa, a resultar no estabelecimento de sanções demasiadamente variadas, ainda que aplicadas em temas e situações semelhantes (por vezes, idênticas), envolvendo o cometimento de atos ímprobos?

A pergunta do referido autor é natural: por qual motivo não há aplicação racional da legislação a casos semelhantes? Felizmente, a obra traz respostas e sugestões ao tema, plenamente úteis ao presente estudo, já que a probidade administrativa, como vimos, é um dos interesses tutelados pela ação civil pública.

Nesse sentido, assevera o mesmo autor, considerando a assertiva que “(...) o sistema normativo como criação humana fundamentada em valores, a gerar a conclusão comum de que a lei (pura e positiva) é virtualidade normativa e que, somente quando aplicada, adquire vida (...)” :

(...) a racionalidade procedimental e de fundamentação quanto à aplicação de sanções decorrentes de atos de improbidade administrativa passa a depender, para a sua própria sobrevivência e legitimidade, do estabelecimento de critérios e padrões de julgamento cientificamente estabelecidos. (...) Admitida uma particular valoração, realizada por qualquer operador do Direito, incluídos os órgãos judiciais, a esfera jurídica perderia duas de suas colunas: a segurança e a previsibilidade. É necessário, portanto, racionalizar os valores morais para que, travestidos no Direito pela fórmula deontológica dos princípios, não ocorra o indesejável depauperamento normativo de todo o sistema.

Ou seja, naturalmente, o magistrado deverá se apoiar em questões objetivas, o mais próximo possível do caso em espécie, a aplicar a exata medida necessária à solução do conflito.

Essa a fundamental ideia de “Proporcionalidade” , de se ponderar o caso concreto “diante das sub-regras da adequação (ou idoneidade), necessidade (ou exigibilidade) e proporcionalidade em sentido estrito (ou ponderação, propriamente dita).”

Vale citar trecho de acórdão do Supremo Tribunal Federal em que se pode observar a aplicação no julgamento da Proporcionalidade:

(...) Sr. Presidente, além de todos os muitos e doutos argumentos do eminente Relator, ousaria acrescentar que talvez até bastasse reconhecer que, com base em fato tido por incontroverso, a imputação de uma ação culposa, sem dano, a funcionário com mais de vinte anos de serviços público, sem nenhuma punição, é absolutamente ilegal, porque contraria a Lei nº 8.112, em sendo desproporcional à gravidade e à natureza da falta a aplicação da pena de demissão. A Comissão teve por culposo um comportamento meramente desidioso, que ela própria reconheceu não haver causado dano, até porque, depois, os fatos teriam confirmado que, pela desconstituição do acordo, não houve pagamento nenhum. Não era, pois, caso de aplicar ao funcionário, sem nenhum antecedente disciplinar, a pena mais grave da Administração Pública. (...)

Note-se que foram sopesados os diferentes interesses dispostos no caso do julgado acima citado, quais sejam, o interesse privado (o cargo do funcionário e sua manutenção), bem como o interesse público (a aplicação da pena adequada à infração cometida pelo funcionário, inclusive considerando eventual ressarcimento aos cofres públicos em caso de dano ao erário que, no caso, não ocorreu).

Daí se aplicou a pena mais adequada à hipótese que, como se viu, não seria a demissão, dada a menor monta da violação verificada à legislação de improbidade administrativa.

O mesmo critério deve ser aplicado às decisões liminares, pois tendentes à preparação da própria efetivação da decisão final.

Se há necessidade da determinação inicial de bloqueio de bens, que este seja proporcional ao interesse buscado na inicial, alcançando tantos bens bastantes para assegurar o bem pleiteado, não mais, não menos.

Surge, hoje, aliás “legislação mais aberta e porosa, voltada à valorização dos princípios e procurando prestigiar a análise individualizada do caso concreto e das particularidades que, eventualmente, possua.”

Por isso, a fim, repita-se, de se evitar julgados excessivos, que não garantam, ao final, plena paz social (efetiva função do Poder Judiciário e de seus órgãos auxiliares e independentes, como o Ministério Público), sempre será importante sopesar princípios caros ao caso em debate e, assim, exercer a melhor decisão para determinado caso em concreto.

4. SUGESTÕES DE NOVOS CRITÉRIOS PARA O REQUERIMENTO CAUTELAR DE BLOQUEIO DE BENS

Dessa forma, em resumo, se pode observar que há hoje tímido debate sobre a melhor forma de se aplicar a medida cautelar de bloqueio de bens ao caso concreto, envolvendo interesses transindividuais tutelados pelo ajuizamento da ação civil pública.

Prefere-se, ao fundamento do bem inegável de referidos direitos (a que o presente autor concorda, evidentemente) e seu recomendável rigor punitivo àqueles que os infrinjam (igualmente, há concordância desta obra), requerer e ter deferida medida o mais ampla possível, de indisponibilidade ampla do patrimônio envolvido (muitas vezes, sobre a totalidade do patrimônio encontrado pelos meios tradicionais de busca postos à disposição, de forma eletrônica, do magistrado, como os já citados sistemas Bacenjud 2.0, para bloqueio de valores, e o sistema ARISP ou Registradores, em âmbito nacional, de indisponibilidade de bens imóveis).

Caso seja constatado excesso, a severo custo recursal (de tempo e dinheiro), seria ordenada a revisão da ordem de indisponibilidade, com a substituição do bloqueio ou mesmo a liberação de um ou outro bem, restando apenas os que, efetivamente, possam assegurar eventual decisão final de ressarcimento dos danos, por exemplo.

Passamos, então, às sugestões de aprimoramento do instituto.

4.1. Necessidade de prova pré-constituída

Como já exposto, embora haja previsão legal e consenso na doutrina pela necessidade de comprovação não só do periculum in mora, mas também do fumus boni juris, para a concessão da medida cautelar de indisponibilidade de bens da parte que teria infringido um dos direitos tutelados pela Lei da Ação Civil Pública, a jurisprudência, sob o pretexto do perigo do dano e da possibilidade de cognição sumária da hipótese, tem deferido pedidos de bloqueios demasiados amplos de bens, causando, por vezes, sensíveis prejuízos àqueles que têm seu patrimônio tornado indisponível.

Com o fim de ensejar na aplicação mais racional e justa do instituto, há a possibilidade de se analisar a necessidade da exigência de prova pré-constituída do direito tutelado, ou seja, a demonstração inicial de que, realmente, houve a infração legal e o mecanismo da medida cautelar é adequado para a preservação do julgamento até o seu final, assegurando eventual ressarcimento dos danos.

Bernardo Strobel Guimarães traz do direito penal o conceito de “justa causa” para defender a vital importância, já no ajuizamento da demanda, em se verificar com segurança seu mérito, a ponto de notar a existência ou não de condições de sua plena propositura de acordo com as peculiaridades do caso, bem como dá enfoque à responsabilidade do titular da ação que, na verdade, exerce a função de pleitear direito alheio, em efetiva substituição processual:

Com efeito, as peculiaridades na estrutura jurídica subjacente, às demandas coletivas reclamam que se analise, já na sua propositura, certos elementos relativos ao próprio mérito da demanda, de modo a saber se ela pode ou não ser processada. É que tais feitos não podem ser examinados como se os interesses em jogo fossem puramente individuais e o direito de ação absolutamente abstrato. Assim como nas lides penais, portanto, deve-se recusar o processamento de ações coletivas que careçam de uma justa causa. (...) aquele que se dispõe a ajuizar uma ação de natureza coletiva está a exercer um múnus. Aliás, quando os processualistas, examinando o tema, falam em “representação adequada” associada à legitimidade do autor coletivo, estão, em verdade, a perquirir se há competência a autorizar a prática daquele ato por aquele sujeito. Daí não ser concebível que o exercício dessa função seja desempenhado sem elementos concretos que a legitimem. É que os interesses que estão sendo atuados não pertencem propriamente ao legitimado ad causam – o que interdita qualquer liberalidade no que toca a essa atuação Assim, a autorização conferida pela ordem jurídica para que alguém ajuíze uma ação coletiva não é um cheque em branco, mas uma atribuição a ser exercida com base em elementos concretos que justifiquem a adoção daquela postura em detrimento de outras. Dessa constatação algo trivial, todavia, derivam substanciais distinções entre tutela coletiva e individual de direitos.

O mesmo autor, nesse sentido, reafirmando a importância de prévia análise do caso concreto, a permitir convicção sólida da propositura da ação civil pública:

Tem-se, portanto, que é dever do autor coletivo reunir elementos suficientemente sérios para propor a ação. Não há como se admitir, tal como ocorre quando se está diante de direitos puramente subjetivos, a mesa descrição em abstrato de uma situação de fato contrária ao direito, relegando à instrução probatória toda e qualquer avaliação sobre o tema. Só podem ser processadas as medidas em que o Ministério Público avaliou previamente a questão por meio de inquérito civil, ou em que os particulares legitimados deliberaram acerca da propositura da ação à luz de elementos concretos. Tal exigência somente se flexibiliza nos casos em que a justa causa já está previamente evidenciada por meio de outros elementos que tornam desnecessária a adoção das referidas medidas, ou quando não for possível o acesso a informações, casos em que se presume a justa causa (o que deve ser descrito já na inicial). Essa é inclusive a interpretação que se deve conferir à jurisprudência quando se trata da desnecessidade de instauração do inquérito civil para a propositura das ações coletivas. Essa desnecessidade depende de outros elementos que evidenciem a existência da justa causa – e não da inexistência destes requisitos. (...) Os instrumentos jurídicos que possibilitam ao autor da ação coletiva buscar os elementos necessários à propositura da sua ação estão, portanto, a demonstrar que não se admite em nosso ordenamento jurídico a propositura de processos desta natureza sem que o autor tenha reunido indícios da prática do ato lesivo, da sua autoria e da potencial contrariedade do ato à ordem jurídica. Sem esse quid mínimo, não há como a medida ser processada.

É também importante, desde logo, que se reconheça com mais clareza o “investigado” na ação civil pública, seja pessoa física ou jurídica, ou seja, na postulação ao bloqueio de bens é necessário que se trace, mesmo que brevemente, um perfil mínimo do pretenso “culpado” e do seu patrimônio que, aliás, poderá ser investigado pelo Ministério Público em inquérito civil: se é pessoa de restrito patrimônio; se é empresa em operação; se possui esse ou aquele bem; se há movimentação financeira etc.

A forma atual dessa análise prévia ao pedido de indisponibilidade de bens é baseada na análise de elementos, como se viu acima, advindos com o processamento do inquérito civil que tem como titular o Parquet.

Sobre o inquérito civil e seu valor fundamental para um mínimo de fundamentação pelo Ministério Público na propositura da ação civil pública, Emerson Garcia cita que:

Sobre o alcance e os fins desse procedimento, vale lembrar a lição do Ministro José Celso de Mello Filho, emitida na condição de Assessor do Gabinete da Presidência da República, ao oficiar no processo relativo ao projeto de que resultou a Lei n. 7.347/1985: “O projeto de lei, que dispõe sobre a ação civil pública, institui, de modo inovador, a figura do inquérito civil. Trata-se de procedimento meramente administrativo, de caráter pré-processual, que se realiza extrajudicialmente. O inquérito civil, de instauração facultativa, desempenha relevante função instrumental. Constitui meio destinado a coligir provas e quaisquer outros elementos de convicção que possam fundamentar a atuação processual do MP. O inquérito civil, em suma, configura um procedimento preparatório, destinado a visualizar o exercício responsável da ação civil pública. Com ele, frustra-se a possibilidade, sempre eventual, de instauração de lides temerárias. A instauração de inquérito civil não obrigará o MP ao ajuizamento da ação civil pública, desde que lhe pareçam insuficientes os elementos de convicção coligidos. Os titulares da ação civil pública, as Associações, inclusive, possuem legitimidade autônoma para o ajuizamento da ação civil pública. Podem ajuizá-la antes do Ministério Público, ou durante a tramitação do inquérito civil, ou ainda, após eventual arquivamento do inquérito civil”.

Essa forma de trabalho, embora possa evidenciar, de pronto, profundo conhecimento da existência ou não de bens do investigado, ao que a prática indica, não tem sido utilizada pelo Ministério Público na preparação do ajuizamento da ação civil pública e no já corriqueiro pedido de indisponibilidade (total) do patrimônio daquele que teria infringido os interesses tutelados pela demanda proposta (vide a existência de jurisprudência, como a seguir demonstrada, pelo desbloqueio parcial ou mesmo total de bens, a permitir a subsistência da pessoa física ou continuidade das atividades da empresa).

Assim, de forma a fortalecer a certeza inicial, mesmo que de cognição sumária, formal e material da concessão do instituto, a prova pré-constituída, sem prejuízo da também importante comprovação da existência do periculum in mora, traz a facilitação e a transparência necessárias ao deferimento da medida cautelar em comento.

Observe-se, porém, que de nada adiantaria fixar a necessidade da apresentação de prova pré-constituída sem, em rol, sugere-se, exemplificativo, admitir quais seriam os possíveis meios dessa prova.

Dessa forma, indica-se que seja demonstrado pelo Ministério Público, com detalhes, conforme o possível, as fontes de rendimentos, dívidas, existência de bens em geral, enfim a atual situação financeira (liquidez), e quaisquer outros dados que, com transparência, indiquem a subsunção ao ditame legal do bloqueio de bens, em medida cautelar inicial.

De todo o modo, não se poderá exigir provas desmedidas que estejam fora do alcance do Ministério Público, seja por sua complexidade, seja pela demora a sua consecução, mas um mínimo para se evidenciar a necessidade do bloqueio dos bens e sua correlação direta com os interesses tutelados.

Em outras palavras, não se poderá exigir, sem demonstração de prova pré-constituída, com os meios postos à disposição do Parquet, o bloqueio de valores indispensáveis para a continuidade de uma empresa ou para a própria subsistência de pessoa física, por exemplo, sob pena de completo desvirtuamento do instituto e causa de prejuízos irreparáveis aos envolvidos.

4.2. Limitação da extensão dos bens a que recairá a ordem de indisponibilidade

O presente item, talvez, traga o caminho mais curto e viável, hoje, para uma aplicação mais consciente e justa da medida cautelar aqui tratada.

Isso porque, como explorado em itens anteriores deste trabalho (vide itens 24.4 em diante, acima), já há consenso na doutrina especializada sobre a desnecessidade de indisponibilidade de todo o patrimônio dos réus na ação civil pública.

Seria, assim, preferível, sempre que possível, com base em prévia análise do patrimônio dos investigados, que poderia ocorrer durante fase de inquérito civil, a limitação do próprio pedido e consequentemente da ordem liminar de bloqueio para tantos bens quantos bastem para assegurarem o ressarcimento dos danos, ou mesmo, valor suficiente para medidas de prevenção ou reparação dos prejuízos, na hipótese em que ainda seja possível evitar ou reparar o dano, como, por exemplo, medidas de prevenção ao desmatamento (segurança ambiental) e reflorestamento (reparação).

A jurisprudência, ainda resistente sobre o assunto, com poucos julgados nesse sentido, possui entendimentos, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, pela verificação da extensão suficiente da indisponibilidade de bens, já que a constrição indiscriminada do patrimônio pode causar prejuízos de grande monta e de difícil ou impossível reparação aos partícipes da demanda.

Confira-se, por exemplo, o acórdão abaixo indicado (ementa e trechos do seu inteiro teor), do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indica, de forma bastante clara, diversos pontos abordados no presente estudo, em especial a possibilidade de ordem de indisponibilidade parcial dos bens, com preferência, se possível, à indisponibilidade, somente, dos bens imóveis, diante da inerente importância de valores, por exemplo, por sua liquidez, ao titular do patrimônio que, presume-se, possui obrigações já assumidas e depende da importância para a sua subsistência (pessoa física) ou continuidade da atividade empresarial (pessoa jurídica):

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão de primeiro grau que decretou a Indisponibilidade de bens apenas em relação a alguns réus – Inconformismo do Ministério Público do Estado de São Paulo - Ação Civil Pública. A Lei nº 8.429/92 dispõe, no parágrafo único do seu artigo , que quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, o Ministério Público pleiteará a indisponibilidade dos bens dos responsáveis – Presença de fundados indícios de que os atos praticados causaram prejuízo ao erário. Limitação do valor do bloqueio e a indisponibilidade dos bens limitadas ao valor do dano alegado, sem incluir a multa civil – Decisão parcialmente reformada - Recurso parcialmente provido para incluir os co-requeridos Emerson Luiz Davoli, Paulo Roberto Santos da Silva, René Apparecido Franco Soares Filho e Sérgio Fernando Sterzo Júnior no decreto de indisponibilidade, confirmando o efeito ativo parcialmente concedido.

(...)

Contudo, o decreto de indisponibilidade dos bens fica limitado ao valor do dano alegado, sem considerar, porém, o valor da multa, caso a ação venha a ser julgada procedente. Nada impede que o juízo, no decorrer da ação, de posse de mais evidências e mais informações, que permitam concluir pela desnecessidade ou pela iniquidade da constrição, decida-se pelo seu levantamento. (...) Observa-se, entretanto, que a apreensão de ativos financeiros ocasiona evidentes transtornos à pessoa por ela atingida, na medida em que a priva do acesso às reservas econômicas, muitas vezes necessárias ao cumprimento de obrigações já assumidas ou a mitigar situações emergenciais. Assim, desde que viável, a constrição no caso concreto deverá recair, de preferência, sobre bens imóveis ou, em caso de inexistência destes, sobre bens móveis, de titularidade do réu, com registro do ato nos cartórios ou nas repartições competentes, de modo a que se evite eventual alienação em fraude desse patrimônio. Se insuficientes ou inexistentes os bens, manter-se-á a constrição sobre o numerário, de forma integral ou complementar, sempre limitada ao valor do prejuízo ao erário (...). Com isso, atende-se, de uma só vez, o interesse público e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assinalando-se, ainda, que os bens constritados permanecerão sob a titularidade e a gestão dos agravantes, vedada apenas a livre disposição. (...)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já proferiu decisão reconhecendo a possibilidade de limitação da ordem de indisponibilidade do patrimônio do réu:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. RESSARCIMENTO DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. IMPRESCRITIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INDISPONIBILIDADE DE BENS. LIMITAÇÃO. CABIMENTO.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, mesmo se cumulada com a ação de improbidade administrativa (art. 37, § 5º, da CF).

3. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal de origem, dada a ausência de prequestionamento (Súmula 211/STJ).

4. Não há contradição em afastar a violação do art. 535 do CPC e, concomitantemente, em não conhecer do mérito do recurso por ausência de prequestionamento, desde que o acórdão recorrido esteja adequadamente fundamentado.

5. Inviável a verificação de legitimidade passiva de ex-prefeito, pois demanda a análise dos elementos probatórios dos autos, a fim de se perquirir sua participação na consecução de eventuais irregularidades no procedimento licitatório. Incidência da Súmula 7/STJ.

6. A medida constritiva em questão deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. Precedentes do STJ.

7. Considerando a ocorrência da prescrição punitiva em relação às demais sanções da LIA, como é o caso da multa civil, a indisponibilidade de bens deve apenas assegurar a recomposição do dano.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e provido, tão-somente para limitar o quantum da indisponibilidade de bens ao valor do dano ao erário apurado.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.429/92. INDISPONIBILIDADE DE TODOS OS BENS. DESPROPORCIONALIDADE. PREJUÍZO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS. LIMITAÇÃO AO PEDIDO INICIAL. REVISÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ.

1. O art. , parágrafo único, da Lei n. 8.429/92 é claro ao dispor que a constrição patrimonial"recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito".

2. O Tribunal a quo considerou extremado o bloqueio da totalidade dos bens do agravado, entendendo que a medida inviabilizaria suas atividades empresariais, além de se mostrar desproporcional à extensão dos danos causados ao erário.

3. Não se ignora a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que,"nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até a instrução final do feito, momento em que se delimita a quota de responsabilidade de cada agente para a dosimetria da pena."(AgRg no REsp 1314061/SP, Relator Ministro

Humberto Martins, DJe 16/5/2013)

4. No presente caso, a Corte de origem verificou que o Ministério Público requereu a condenação de todos os demandados, proporcionalmente ao tempo de suas respectivas permanências nos

cargos. Diante disso e, considerando as provas até então produzidas, delimitou o valor do suposto dano causado ao erário de acordo com os atos praticados por cada um dos demandados.

5. Diante desse quadro, a inversão do julgado por suposta afronta ao

art. da Lei n. 8.429/92 demandaria a análise dos documentos e provas que instruíram os autos, procedimento inviável na via eleita, a teor da Súmula 7/STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(...)

Vale lembrar que"a mesma base indiciária que respalda a decretação de indisponibilidade dos bens deve nortear a extensão do seu alcance. Com fundamento nos dados fornecidos na petição inicial e em outros elementos que revelem a plausibilidade da responsabilidade do recorrente, cabe ao julgador ordinário delimitar o montante sobre o qual deve recair a indisponibilidade de seus bens - o que não significa necessariamente que, ao final, tal medida não alcançará todo o seu patrimônio, tampouco que será reduzida ao valor por ele apontado em seu apelo"(REsp 1194045/SE, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 3/2/2011) . (...)

Note-se, assim, já haver entendimento, embora ainda não muito abundante, sobre o tema, para que haja a aplicação adequada do instituto da medida cautelar, a fim de ser evitados prejuízos aos envolvidos, ao mesmo tempo em que cumpra a sua função assecuratória do bem maior tutelado na demanda coletiva.

4.3. Mudança da legislação e/ou fixação jurisprudência mais clara

Delimitados os principais pontos controvertidos e apontadas sugestões de alteração da atual forma de requerimento e de concessão da medida de bloqueio de bens na ação civil pública, importa lembrar os mecanismos possíveis dessa alteração.

Destarte, a alteração da Lei nº 7.347/85 ou, até mesmo, a promulgação de uma nova Lei sobre a matéria, diante de sua obsolescência, parece a mais acertada opção, em longo prazo, conforme as críticas tecidas.

A legislação, como exposto, poderá ser alterada para que haja previsão mais específica dos requisitos para a realização do pedido de bloqueio de bens, seja com a demonstração mais incisiva do direito violado (prova pré-constituída), seja com a comprovação da necessidade de extensão da indisponibilidade (limitação da ordem de bloqueio), se total ou parcial dos bens, justificadamente, indicando quais patrimônios do réu seriam tornados indisponíveis ou não e, por qual razão.

Porém, até que haja o esforço legislativo necessário, a jurisprudência deve ser o método apaziguador das atuais questões postas em debate.

Assim, os Tribunais pátrios, na ausência de critérios legais, deveriam uniformizar a jurisprudência, fixando critérios objetivos para a segura concessão do instituto, como foi exposto nessa monografia.

Ainda sobre o papel dos Tribunais, Augusto Tavares Rosa Marcacini enfatiza que “somente na jurisprudência encontramos o dinamismo, a variedade de situações e a proximidade com a realidade (...)”.

Nesse sentido, é vital que as sugestões apresentadas, vistas como possíveis caminhos a ser seguidos pelo magistrado, “em lugar de meramente discricionárias, sejam convertidas em procedimentos judiciais que estejam fixados de forma adequada pela jurisprudência”.

Portanto, seja por uma alteração legislativa (alteração da Lei da Ação Civil Pública ou mesmo a promulgação de uma nova lei sobre a matéria, revogando a atual) ou por uma maior atenção/atuação sobre o tema pelas Cortes de Justiça brasileira, é imperioso que se reflita e, efetivamente, seja alterado o atual quadro de concessão da indisponibilidade de bens, já há muito ultrapassado, como esta monografia se propôs a demonstrar.

CONCLUSÃO

Pelo desenvolvimento deste estudo sobre o tema do bloqueio de bens no rito da ação civil pública, sua co-relação natural com o instituto da medida cautelar e sobre a eventual desproporcionalidade da medida em face daquele (a) que tenha o patrimônio tornado indisponível, pode-se perceber que tanto a jurisprudência e a doutrina ainda em raras hipóteses sugerem uma reestruturação da Lei da ação civil pública, especialmente no que concerne à forma de concessão do pedido cautelar de bloqueio de bens.

Seja, assim, pela interpretação do instituto restritivamente, admitindo que a Lei da ACP dispõe sobre a possibilidade da tutela de urgência com a demonstração solitária do periculum in mora, seja pela visão mais abrangente, que possibilitaria algum enfoque aos parâmetros atuais do Código de Processo Civil (perigo de dano e probabilidade do direito – artigos 300 e seguintes), a mudança da atual configuração do direito ao caso em questão é tema pouco frequente.

A partir desse pressuposto, foram demonstradas formas de viabilizar reflexões tendentes a uma mudança do cenário atual como, por exemplo, com a exigência de prova de maior robustez sobre o litígio, determinando-se, portanto, a ampliação dos requisitos para a tutela de urgência em comento que, hoje, só exige, repita-se, a comprovação do perigo na demora.

Para tanto, além de outros pontos congêneres, adiante mencionados, foi de vital relevância a identificação da proximidade e da interdependência entre o direito material e o direito processual.

Essa relação, aliada ao estudo do instituto do princípio da proporcionalidade realizado, demonstrou que não é eficaz a previsão de justos e aclamados direitos (direito material) aos cidadãos, de forma difusa, coletiva ou individual homogênea, como vimos, se não houver, da mesma forma, a previsão de instrumentos que os assegurem.

O direito processual, com efeito, é o mais importante desses instrumentos (outros foram estudados, quais sejam, os próprios legitimados ativos para o ajuizamento da ação civil pública, como o Ministério Público e a Defensoria Pública que, além da parte de defesa judicial, possui intenso trabalho preventivo à população, com a elaboração de cartilhas, realização de palestras etc. para evitar os danos por eles enfrentados), pois garante os meios necessários à postulação das pretensões resistidas, ou seja, a postulação pelo cidadão, ou seu “substituto processual”, como o Ministério Público, ao cumprimento de seu direito previsto, mas não cumprido espontaneamente, seja pelo Estado, seja pelo particular, em especial, pelo tema proposto, em relação aos direitos metaindividuais.

Sobre o estudo da medida liminar em questão e de sua importância para a eficácia da tutela dos interesses transindividuais (item específico da monografia), nota-se que a presunção quase que absoluta da verossimilhança do pedido não se coaduna com a finalidade primordial da prova, qual seja, a de assegurar a verdade sobre o fato a que se exige prova.

Não se pode admitir como verdadeira, mesmo que de forma cautelar (à esperar que o Juízo ou a parte contrária a impugne), tese ou pretensos “fatos” eventualmente desvinculados de elemento probatório mais robusto e vir-se concedido de forma ampla e grave o bloqueio de bens do suposto causador dos danos.

Não há aí prova, em seu sentido concreto, e, sem ela, abre-se vazão à litigância temerária, o que não se pode admitir.

A mera existência de perigo na demora (sem reduzir totalmente sua importância, já que, claro, a medida cautelar exige-se em primeiro lugar a urgência), desvinculada do fumus boni juris, garante margem perigosa para a ocorrência de abusos de poder e decisões equivocadas, passíveis de causarem danos aos envolvidos que sofrerem com a indisponibilidade de seus bens, muitas vezes necessários à própria continuidade de uma empresa ou à subsistência de uma pessoa física.

Ato contínuo, conclui-se que a jurisprudência alicerça de forma ainda tímida o preenchimento de lacunas legais da legislação que trata sobre a ação civil pública e, juntamente com a doutrina especializada, garante a atualidade e a importância que o tema da prova para a concessão desse instituto de cautelar para bloqueio de bens pressupõe (com a ressalva de que ainda há muito o que se conquistar para a perfeita operacionalização do instituto – como esta monografia se propôs a demonstrar).

Foi de suma importância a indicação do conceito de direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos e de toda a peculiaridade da legislação que trata sobre o tema, tendo sido indicadas diversas Leis específicas que vigem no direito pátrio com o intuito de proteger determinadas classes de valores, como os consumidores, a criança e o adolescente, os idosos etc.

Da mesma forma teve lugar fundamental a colocação da importância dos legitimados ativos a manejarem as ações civis públicas, de feita que com isso pode ser mais objetivamente observada a necessidade da eficaz prova da concessão da medida cautelar em tela, em razão, por exemplo, de, com a mais justa e criteriosa (com o bloqueio parcial de bens, vale sopesar, ante o valor envolvido) delimitação da ordem de bloqueio do patrimônio, a se evitar dano aos envolvidos, inclusive ao polo ativo da demanda, em caso de constatação de abuso de poder, e a criação de campo para lides temerárias.

Igualmente, o estudo do próprio instituto da medida cautelar, por seus principais obstáculos e alternativas de superação destes, foi item eficaz para o melhor enfrentamento do tema do bloqueio de bens na Lei da Ação Civil Pública e sua ultrapassada forma genérica e ampla de concessão.

Em suma, verifica-se que há a premente necessidade de se discutir e, seja por meio de alterações na legislação vigente, seja pela promulgação de uma nova Lei da Ação Civil Pública ou ainda pelo melhor enfrentamento do tema pela jurisprudência (por exemplo, com a criação de súmulas sobre o tema), de se modificar a já obsoleta referida lei, já que a concessão indiscriminada de pedidos de bloqueios de bens vem causando intenso debate doutrinário e jurisprudencial sobre a sua ineficaz forma de deferimento que ostenta na mera tese do periculum in mora, geralmente presumido, único requisito efetivo para o pleito desse fundamental instituto excepcional e urgente.

BIBLIOGRAFIA

ALONSO JR., Hamilton. A valoração probatória do inquérito civil e suas consequências processuais. In: Ação civil pública: lei 7.347/1985 – 15 anos / coordenador Édis Milaré. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 299.

AMORIM JUNIOR, Silvio Roberto Oliveira de. Improbidade administrativa: procedimento, sanções e aplicação racional. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à justiça: um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BRASIL. Código de Processo Civil. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 21/10/2018.

_____________. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 21/10/2018.

_____________. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 09/10/2018.

_____________. Lei nº 7.913, de 07 de dezembro de 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7913.htm>. Acesso em: 20/10/2018.

_____________. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em: 15/11/2018.

_____________. Lei n. 8.429/92, de 02 de junho de 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429.htm>. Acesso em: 28/10/2018.

_____________. Central Nacional de Indisponibilidade de Bens – CNIB. Disponível em: <https://indisponibilidade.org.br/institucional>. Acesso em: 28/10/2018.

_____________. Penhora on line. Disponível em: <https://www.penhoraonline.org.br/>. Acesso em: 28/10/2018.

_____________. Registradores – Central Registradores de Imóveis. Disponível em: <https://www.registradores.org.br/CE/DefaultCE.aspx>. Acesso em: 28/10/2018.

_____________. SITE AASP. NOTÍCIAS DO DIA. Empresa e sócios devem pagar indenização por danos morais difusos. Disponível em: <https://aplicacao.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=27723>. Acesso em: 10/11/2018.

_____________. SITE CONJUR. Autuar empresa que já firmou TAC enfraquece atuação do Ministério Público. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-ago-19/autuar-empresa-firmou-tac-enfraquece-atuacao-mp>. Acesso em: 10/11/2018.

_____________. SITE CONJUR. Desviar curso d’água em área preservada gera dano moral coletivo, decide TJ-SC. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-ago-19/desviar-curso-dagua-area-preservada-gera-dano-moral-coletivo&g.... Acesso em: 10/11/2018.

_____________. SITE CONJUR. MP pode ajuizar ação civil pública para obrigar Estado a fornecer medicamentos. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-ago-15/mp-ajuizar-ação-obrigar-estado-fornecer-medicamentos>. Acesso em 10/11/2018.

_____________. SITE CONJUR. TAC entre MP-RJ e UOL determina criação de forma de pagamento sem taxa de risco. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-set-13/tac-entre-mp-rj-uol-cria-forma-pagamento-taxa-risco>. Acesso em: 10/11/2018.

_____________. STF decide que MP tem legitimidade para ajuizar ação contra aposentadoria que lesa patrimônio público. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=393803>. Acesso em: 10/11/2018.

CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT G., Garth. Acesso à justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988.

DANTAS, Marcelo Buzaglo. Ação civil pública e meio ambiente: teoria geral do processo, tutela jurisdicional e execução/cumprimento. São Paulo: Saraiva, 2009.

DESTEFENNI, Marcos. Direitos transindividuais em espécie. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira. 11. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2009.

FERRARESI, Eurico. Ação popular, ação civil pública e mandado de segurança coletivo: instrumentos processuais coletivos. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

FORMOLO, Rafael. Associação privada pode firmar termo de ajuste de conduta da lei de ação civil pública? Site do Eduardo Gonçalves. 15/05/2018 Disponível em: <http://www.eduardorgoncalves.com.br/2018/05/associacao-privada-pode-firmar-termo-de.html>. Acesso em: 04/11/2018.

FRIEDE, R. Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado de segurança, ação cautelar, ação civil pública, ação popular. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1993.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direitos difusos e coletivos II: (ações coletivas em espécie: ação civil pública, ação popular e mandado de segurança coletivo). São Paulo: Saraiva, 2012.

GARCIA, Emerson. Ministério Público: organização, atribuições e regime jurídico. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

GORON, Lívio Goellner. Acesso à Justiça e gratuidade: uma leitura na perspectiva dos direito fundamentais. Revista de Processo, volume 195, ano 36, p. 249-278. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

GUIMARÃES, Bernardo Strobel. A Justa Causa nas Ações Coletivas. Ministério Público: reflexões sobre princípios e funções institucionais / Carlos Vinícius Alves Ribeiro (organizador). São Paulo: Atlas, 2010.

HOLANDA, Fábio Campelo Conrado de. O acesso à justiça e a lealdade das partes. Fortaleza: RDS, 2011.

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento (Curso de processo civil; v. 2). 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Tutela dos interesses difusos e coletivos. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

_____________. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio público e outros interesses. 18. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MORAES, Guilherme Braga Peña. Assistência Jurídica, Defensoria Pública – e o acesso à jurisdição no estado democrático de direito. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 1997.

ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 04/11/2018.

RIZZARDO, Arnaldo. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação Civil Pública e Termo de Ajustamento de Conduta. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

SILVA, José Ronemberg Travassos da. A penhora realizada através do BacenJud. Breves apontamentos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1130, 5 ago. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/8751>. Acesso em: 28 out. 2018.

SOUZA, Moutari Ciocchetti de. Ação civil pública e inquérito civil. São Paulo: Saraiva, 2017.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)